公司担保的效力及风险
2016/10/26 15:58:18 浏览3544次
公司作为市场主体，难免融资。在融资时，债权人为了降低风险一般要求债务人提供担保。公司作为担保人，公司法要求公司依章程进行内部决议，如果未按公司法的要求所做的担保行为是否有效，以及公司作为担保人存在的法律风险。
一、公司作为担保人的法律规定
《公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。” “公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
依公司法的规定，公司对外提供担保，须经公司章程规定的由董事会、股东会、股东大会决议；公司对内为公司股东或者实际控制人提供担保的须经公司股东会或者股东大会决议。
二、公司提供担保未经内部决议的效力
第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效
根据最高人民法院《关于适用<< span="">中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条关于“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定，在公司法没有明确规定公司违反公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力有效。
第二，公司内部决议程序，不得约束第三人
有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。
第三，该条款并非效力性强制性的规定
判断是否为效力性强制性规定，首先看该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效。其次看违反该强制性规定继续履行合同是否会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益；再次看违反该强制性规定是否会违背我国相关法律的立法宗旨。总之判断合同的效力性强制性规定时，不能仅以法律的表述“禁止”、“不得”、“应当”、“必须”等加以衡量，还应当从该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，违反该强制性规定继续履行合同是否会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益，违反该强制性规定是否会违背我国相关法律的立法宗旨等方面进行综合分析。
第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。
三、公司担保的法律风险
公司法定代表人未经公司内部决议，代表公司所作的担保行为有效，公司应当承担担保责任，承担担保责任后可向债务人追偿。违法公司法和章程的规定，公司法定代表人承担什么责任？
依《公司法》规定，公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，所得的收入归公司所有，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
四、公司担保的风险防范
公司承担担保责任，向债务人追偿不能的情况下，就会造成公司损失，如何避免损失？
第一，公司法规定了董事、监事、高级管理人员的勤勉尽职义务，违反该义务给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第二，设计公司章程时，对董事、监事、高级管理人员的勤勉尽职义务，违反该义务应承担的责任进行约定。比如免除职务，造成公司损失的承担违约责任和赔偿责任等。
一、公司作为担保人的法律规定
《公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。” “公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
依公司法的规定，公司对外提供担保，须经公司章程规定的由董事会、股东会、股东大会决议；公司对内为公司股东或者实际控制人提供担保的须经公司股东会或者股东大会决议。
二、公司提供担保未经内部决议的效力
第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效
根据最高人民法院《关于适用<< span="">中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条关于“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定，在公司法没有明确规定公司违反公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力有效。
第二，公司内部决议程序，不得约束第三人
有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。
第三，该条款并非效力性强制性的规定
判断是否为效力性强制性规定，首先看该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效。其次看违反该强制性规定继续履行合同是否会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益；再次看违反该强制性规定是否会违背我国相关法律的立法宗旨。总之判断合同的效力性强制性规定时，不能仅以法律的表述“禁止”、“不得”、“应当”、“必须”等加以衡量，还应当从该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，违反该强制性规定继续履行合同是否会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益，违反该强制性规定是否会违背我国相关法律的立法宗旨等方面进行综合分析。
第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。
三、公司担保的法律风险
公司法定代表人未经公司内部决议，代表公司所作的担保行为有效，公司应当承担担保责任，承担担保责任后可向债务人追偿。违法公司法和章程的规定，公司法定代表人承担什么责任？
依《公司法》规定，公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，所得的收入归公司所有，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
四、公司担保的风险防范
公司承担担保责任，向债务人追偿不能的情况下，就会造成公司损失，如何避免损失？
第一，公司法规定了董事、监事、高级管理人员的勤勉尽职义务，违反该义务给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第二，设计公司章程时，对董事、监事、高级管理人员的勤勉尽职义务，违反该义务应承担的责任进行约定。比如免除职务，造成公司损失的承担违约责任和赔偿责任等。
